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Durch weitere Klarstellungen im Clearingvertrag soll der Weg zur Einigung im Clearingstreit geebnet werden
Landgericht Köln untersagt der ELS die Meldung zu geringer Mengen an die Clearingstelle der dualen Systeme
Verpackungsentsorgung: ELS, Noventiz und RKD legen weiteren Clearingvertrag vor

Im aktuellen Streit um die Grundlagen des Clearings der dualen Systeme in 2018 ergreifen ELS, Noventiz und RKD weiterhin die Initiative. Um eine Einigung im Clearingstreit zu ermöglichen und dadurch Schaden vom privatwirtschaftlichen System zur Verpackungsentsorgung abzuwenden, werden Regelungen im aktuellen, von ELS, Noventiz und RKD gehaltenen Clearingvertrag klargestellt und ergänzt. Unterdessen konnte weiterhin nicht der Verbleib der Mengendifferez zwischen den Meldungen der Verpflichten "Inverkehrbringern von Verpackungen" und den von den Systembetreibern der Clearingstelle gemelden Mengen aufgeklärt werden.

Die von einem Wirtschaftsmagazin veröffentlichte Mengenabweichung zur DIHK-Meldung lösten bei den drei größten Systemnanbietern im Juli des Jahres Entsetzen aus Das Branchenmagazin hatte am 19.07. die Ergebnisse der Zwischenbilanz der Vollständigkeitserklärungen des Deutschen Industrie- und Handelskammertages (DIHK) veröffentlicht.


Landgericht Köln untersagt der ELS die Meldung zu geringer Mengen an die Clearingstelle der dualen Systeme

Die BellandVision hat die ELS vor dem Landgericht Köln darauf verklagt, es u. a. zu unterlassen, wahrheitswidrige Plan- und/oder Ist-Mengenmeldungen an die Clearingstelle abzugeben und zu geringe Mengen an die Clearingstelle zu melden. In seinem heute verkündeten Urteil hat das Landgericht Köln dieser Klage vollumfänglich stattgegeben.

Die BellandVision hatte gegenüber dem Landgericht Köln vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die ELS Mengenmeldungen ihrer Kunden reduziert an die Clearingstelle weitergereicht hat. ELS soll auf Basis einer eigenen Analyse der von Kunden gemeldeten Verpackungsmengen, ohne individuelle Informationen über die Vertriebs- und Anfallstellenstruktur des Kunden, Abzüge an den dualen Mengen vorgenommen haben.

Diesem Vortrag folgend hat das Landgericht Köln heute die ELS zur Unterlassung der Abgabe fehlerhafter Mengenmeldungen verurteilt. Zur Überprüfung der Mengenmeldungen von ELS für die Leistungsjahre 2016 und 2017 wurde ELS zur Offenlegung erforderlicher Informationen gegenüber einem Wirtschaftsprüfer und zur Duldung einer Überprüfung durch diesen Wirtschaftsprüfer verurteilt.

„Das ist ein erfreulicher Tag für alle dualen Systeme, die korrekt gemeldet und bisher für ELS mitbezahlt haben.“, betont Thomas Mehl, Geschäftsführer der BellandVision. „Diese Entscheidung bestätigt unseren Standpunkt, dass von Systembetreibern vorgenommene Zuweisungen der von Kunden gemeldeten Mengen zu anderen Verpackungsarten ohne Kenntnis der individuellen Verpackungsdaten und Vertriebswege des Kunden rechtswidrig sind. Dies ist eine der Ursachen der Meldung zu geringer Mengen an die Clearingstelle, die mit dem neuen Clearingvertrag, der bisher erst von BellandVision und drei weiteren Systemen gezeichnet wurde, ab 2018 unterbunden werden soll.“

LG Köln 90 O 61/16


Durch einen Abgleich der Systemmeldungen an den DIHK und an die Clearingstelle errechnete Wirtschaftsmagazin einen Unterschied von rund 210.000 Tonnen, die nicht an die Clearingstelle gemeldet wurden.

Thomas Mehl, Geschäftsführer der BellandVision GmbH: „Die Differenz entspricht einem Lizenzwert von ca. 60 Mio. €. Die entsprechenden Mengen sind jedoch nicht zur Kostenbeteiligung in der Clearingstelle angekommen. Dadurch erhöhen sich die Kosten bei den seriösen Systemen.“

Michael Wiener, CEO des Grünen Punkts: „Wie die jüngst bekannt gewordenen Zahlen zeigen, haben die dreisten Tricksereien einzelner dualer Systeme im Jahr 2016 erneut stattgefunden. Sowohl die Appelle aus Wirtschaft und Politik als auch die Regelungen der Länder werden hier in unverantwortlicher Weise ignoriert. Offensichtlich wird von Einzelnen der Versuch unternommen, die Übergangsphase bis zum Inkrafttreten des Verpackungsgesetzes im Jahr 2019 nochmals kräftig auszunutzen. Auf dieser Basis ist eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Clearingstelle der dualen Systeme nicht mehr möglich.“

Markus Müller-Drexel, Geschäftsführer der INTERSEROH Dienstleistungs GmbH: „Wir dürfen nicht zulassen, dass einige Wenige das etablierte und auch international vorbildliche duale System beschädigen und auf Kosten der vielen seriösen Unternehmen, aber auch zu Lasten der Umwelt und der Verbraucher profitieren“, sind sich die Geschäftsführer der drei dualen Systeme einig.

Der Grüne Punkt, die BellandVision GmbH und die INTERSEROH Dienstleistungs GmbH, die gemeinsam einen Marktanteil von knapp 65 Prozent erzielen, hatten die aktuellen Verträge mit den Mitgliedern der Clearingstelle nach dem Bekanntwerden der "unterschlagenen" Mengen die bisherigen Verträge gekündigt und gemeinsam neue Clearing-Verträge erarbeitet und gezeichnet, die inzwischen auch weitgehend die Zustimmung des .Kartellamtes gefunden haben.

Ebenfalls zu Wort gemeldet hatte sich auch der geschäftsführender Gesellschafter der Reclay Group, Raffael A. Fruscio, die sich der Aktion der drei größten Anbietern erst einige Tage später angegeschlossen hattet: „Es ist nicht akzeptabel, dass sich einzelne Systeme noch immer nicht an Verträge halten und Mengen rechtswidrig aus dem System verschwinden lassen, um ihren Kostenanteil möglichst gering zu halten. Das Vorgehen spiegelt leider die bei einigen wenigen dualen Systemen vorherrschende undurchsichtige Vertragsgestaltung wider, bei der dem Kunden suggeriert wird, 100 % seiner Mengen seien im dualen System lizenziert, tatsächlich aber Abzüge vorgenommen werden".


Konferenz: Berliner Abfallrechtstage 2017

Eva-Maria Schulze, zuständige Abteilungsleiterin beim Bundeskartellamt, zitiert nach einer Mitteilung der vier zeichnenden Unternehmen:

1. Die neuen Clearingverträge (bisher gezeichnet von BellandVision, DSD, Interseroh und Reclay) sind erforderlich, um ein ordnungsgemäßes Clearing sicherzustellen und gehen über das dafür notwendige Maß nicht hinaus. Bis auf wenige Detailregelungen (Mengenzuweisungsregelungen in § 1 Absatz 7), die einer Korrektur bedürfen, um die entsprechenden Regelungen kartellrechtskonform auszugestalten, sind die neuen Clearingverträge in ihrer Gesamtheit kartellrechtskonform.

2. Die aktuellen Clearingverträge (von allen Systemen bis auf RKD, Noventiz und ELS gekündigt zum 31.12.2017) sind ab dem 1.1.2018 in ihrer Gänze kartellrechtswidrig, damit zivilrechtlich nichtig und dürfen nicht weiter praktiziert werden.

3. Die Altvertragsregelungen in den aktuellen Clearingverträgen einschließlich Ergänzungsvereinbarung 2016 sind bereits jetzt kartellrechtswidrig. Damit gilt auch für Altverträge bereits in 2017 insbesondere die Verpflichtung zur Mengenidentität zwischen DIHK und Clearingstelle.

4. Aktuell haben nur vier duale Systeme (BellandVision, DSD, Interseroh und Reclay ) zu Beginn des Jahres 2018 einen Clearingvertrag, sechs duale Systeme haben hingegen keinen.

Aktuelle kartellrechtliche Fragestellungen in Bezug auf dieClearingverträge der dualen Systeme
erschienen in AbfallR

Daraus liese sich folgendes Fazit ziehen, erläutert Thomas Mehl:

Die alten Versionen der Clearingverträge sind ab 2018 nichtig. Es gibt nur einen neuen wirksamen Clearingvertrag ab 2018. Damit alle gemeldeten dualen Lizenzmengen der Erstinverkehrbringer in das Clearing 2018 korrekt einbezogen werden können, ist es jetzt dringend notwendig, dass die noch vertragslosen Systembetreiber bis spätestens Ende 2017 dem neuen Clearingvertrag 2018 beitreten. Ansonsten stellt sich die Frage, wie die derzeit vertragslosen Systembetreiber für die Beteiligungsmengen ihrer Kunden den gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen als duales System korrekt nachkommen wollen.

Obige Kernaussagen lassen sich aus den nachfolgend zusammengefassten Passagen des Fachberichtes herleiten:

- Verpflichtung zur Mengenidentität und Altvertragsregelung
• In der Ausgestaltung der Clearingverträge sind die dualen Systeme kartellrechtlich insoweit frei, als dass sie beliebige Prüf- und Berechnungsmechanismen wählen können, solange diese ein funktionierendes Clearing gewährleisten und keine Regelungen enthalten, die über das dafür erforderliche Maß an Wettbewerbsbeschränkungen hinausgehen.

• Das Clearing funktioniert nur dann, wenn die Clearingverträge im Ergebnis sicherstellen, dass jedes duale System entsprechend seiner tatsächlichen Lizenzmenge an den Entsorgungskosten beteiligt ist und eine einheitliche Prüftiefe gewährleistet ist. Daher setzt ein funktionierendes Clearing voraus, dass die Möglichkeit, sich nicht an vereinbarte Regelungen zu halten, dadurch wirksam begrenzt wird, dass die System-Wirtschaftsprüfer (als einzig effektive Kontrollinstanz) in die Lage versetzt werden, deren Einhaltung zu überprüfen.

• Die Ausnahmeregelungen in den aktuellen Clearingverträgen für Altverträge ist dann kartellrechtswidrig, wenn sie so interpretiert werden kann, dass Wirtschaftsprüfer einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur Mengenidentität zwischen Meldungen an den DIHK und der Clearingstelle unbeanstandet lassen und Mengenmeldungen in die Clearingstelle trotz einer Differenz zwischen beiden Meldungen mit einer uneingeschränkten Prüfbescheinigung versehen.

• Die Entwicklung der Mengendifferenz zwischen DIHK-Meldungen und Meldungen in die Clearingstelle im Jahr 2016 hat gezeigt, dass die Altvertragsregelung auch in ihrer Fassung durch die Ergänzungsvereinbarung 2016 dazu führt, dass eine erhebliche Marktmenge keiner einheitlichen Prüftiefe unterliegt. Da die Ergänzungsvereinbarung eine Deckelung der Menge auf dem Niveau des Jahres 2016 vorsieht, ist zu erwarten, dass sich die Differenz auch im Jahre 2017 in gleicher Größenordnung bewegt. Die Altvertragsregelungen (einschließlich der Ergänzungsvereinbarung 2016) der Clearingverträge sind daher ungeeignet, ein funktionierendes Clearing sicherzustellen. Sie sind damit kartellrechtswidrig.

• Darüber hinaus enthalten die aktuellen Clearingverträge keine Regelungen, die ein funktionierendes Clearing für das Leistungsjahr 2018 sicherstellen. Das Fehlen entsprechender Regelungen führt zu einer Kartellrechtswidrigkeit der aktuellen Clearingverträge ab dem 1.1.2018.

- Die neuen Clearingverträge (bisher von vier dualen Systemen gezeichnet)
• Die neuen, bisher zwischen vier dualen Systemen (BellandVision, DSD, Interseroh und Reclay) geschlossenen Clearingverträge adressieren Probleme, die zur Kartellrechtswidrigkeit des aktuellen Clearingvertrages führen. Zudem enthalten sie Regelungen, die gewährleisten sollen, dass durch den Wechsel der Rechtsgrundlage von der VerpackV zum VerpackG die ordnungsgemäße Durchführung der Verpackungsentsorgung auch im Übergangsjahr 2018 nicht gefährdet ist.

• Wenn der gegenwärtige Clearingvertrag ab dem 1.1.2018 kartellrechtswidrig ist, folgt daraus unmittelbar seine zivilrechtliche Nichtigkeit. Er darf ohne Verstoß gegen das GWB nicht weiter praktiziert werden. Dementsprechend bietet er keine Grundlage für ein Clearing. Daher stellt sich gegenwärtig möglicherweise nicht die Frage, wie mit konkurrierenden Verträgen umzugehen ist und ob bereits die Existenz konkurrierender Clearingverträge ein funktionierendes Clearing gefährdet. Es stellt sich vielmehr die Frage, wie ein Clearing funktionieren kann, bei dem (jedenfalls Stand heute) lediglich vier duale Systeme einen Clearingvertrag haben, sechs Systeme dagegen keinen.

• Allein die Existenz jedenfalls von nicht mehr als zwei konkurrierenden Clearingverträgen führt nicht dazu, dass beide (oder auch nur der später vereinbarte Clearingvertrag) Clearingverträge kartellrechtswidrig sind.

• Die neuen Clearingverträge enthalten Regelungen zum Ist-Mengenclearing sowohl für den Fall, dass die Zentrale Stelle im Jahre 2019 befugt ist, die Marktanteilsfeststellung bereits für die Ist-Mengenmeldung für das Leistungsjahr 2018 vorzunehmen, als auch für den Fall, dass diese Ansicht unzutreffend sein sollte. Die getroffenen Regelungen sind erforderlich, um ein ordnungsgemäßes Clearing sicherzustellen, sie gehen über das dafür notwendige Maß nicht hinaus. Das gilt auch für die Regelung, die bestimmt, dass Rechtsstreitigkeiten über von der Zentralen Stelle festgestellte Marktanteile das Clearing erst dann beeinflussen, wenn ein rechtskräftiges Urteil dies bestimmt oder die Zentrale Stelle ihren Verwaltungsakt ändert. Auch diese Regelung ist für ein funktionierendes Clearing unerlässlich. Andernfalls wäre nicht nur das Clearing, sondern die Aufrechterhaltung des privatwirtschaftlich organisierten Entsorgungssystems insgesamt gefährdet.

- Erweiterte Kompetenzen und Pflichten für System-Wirtschaftsprüfer
Die in den neuen Clearingverträgen enthaltenen Regelungen entsprechen den Anregungen des Bundeskartellamtes an die dualen Systeme. Sie sind geeignet und erforderlich, um ein funktionierendes Clearing sicherzustellen und gehen über das dafür notwendige Maß nicht hinaus.

• Das Bundeskartellamt hatte bei einer entsprechenden Prüfung für das Leistungsjahr 2015 festgestellt, dass Systeme eine Mengenidentität zwischen DIHK Zahlen und Meldungen in die Clearingstelle lediglich zum Stichtag der Prüfung durch den System-Wirtschaftsprüfer herstellen, zum Jahresende jedoch eine ganz erhebliche Mengendifferenz aufweisen. Ein funktionierendes Clearing ist aber dann nicht mehr gewährleistet, wenn große Mengen nachträglich gemeldet werden und nicht sichergestellt werden kann, dass der System-Wirtschaftsprüfer davon Kenntnis erhält und er so nicht überprüfen kann, ob diese auch entsprechend nachgemeldet werden. Die Regelungen, die dem System-Wirtschaftsprüfer einen eigenständigen, vom Systembetreiber unabhängigen jederzeitigen Zugriff ermöglichen, dienen dieser Überprüfung. Die Vorgaben über die Häufigkeit der unangekündigten laufenden Kontrolle dienen der Sicherstellung, dass es nicht bei einem theoretischen Recht des System-Wirtschaftsprüfers bleibt, sondern die Systembetreiber darauf vertrauen können, dass der System-Wirtschaftsprüfer diese Prüfkompetenz tatsächlich wahrnimmt.

• Die Pflicht, sich Debitoren- und Kreditorenlisten vorlegen zu lassen, ermöglicht dem System-Wirtschaftsprüfer bei der Prüfung der Vollständigkeit der Vertragsmengen, diese mit bei dem Systembetreiber eingehenden Zahlungen abzugleichen.

- Verbot der Zuweisung durch duale Systeme
Teile der in § 1 Absatz 7 geregelten Zuweisungsregelungen sind zwar geeignet, ein funktionierendes Clearing zu gewährleisten.
Sie gehen jedoch in ihrer derzeitigen Formulierung jedenfalls dann über das erforderliche Maß hinaus, wenn die Zentrale Stelle bereits für das Jahr 2018 Marktanteile feststellen könnte, was allerdings nicht sicher ist. Zumindest sind strengere Regelungen nicht unbefristet erforderlich.

ELS, Noventiz und RKD legen weitere Clearingvertrag mit Übergangsregelungen zum Verpackungsgesetz vor

Das neue Verpackungsgesetz gilt ab 2019 unabhängig vom Clearingvertrag der dualen Systeme für 2018. Die aktuellen Diskussionen zeigen aber, dass es Klarstellungen bedarf, um die privatwirtschaftliche Verpackungsentsorgung in 2018 zu gewährleisten. ELS, Noventiz und RKD haben daher in ihren Clearingvertrag Übergangsregelungen zum Verpackungsgesetz, Regelungen zur Prüfung und Marktanteilsberechnung durch die Zentrale Stelle sowie den permanenten Abgleich mit den Daten des DIHK und ab 2019 mit den Daten der Zentralen Stelle aufgenommen. Vor zwei Wochen hatten die drei Systeme bereits die vom Bundeskartellamt, der Zentralen Stelle und dem Bundesumweltministerium als zentral erachtete aktuelle LAGA M37 verbindlich in die Clearingregeln integriert.

Die drei Geschäftsführer Boxhammer, Dühr und Schuh sind sicher: „Durch die zusätzliche explizite Regelung des Übergangs zum Verpackungsgesetz und die Regelungen zum Mengenabgleich schaffen wir für alle Beteiligten die erforderliche Sicherheit. Der bisherige Konsens innerhalb der Clearingverhandlungen ist in einem Vertragstext verankert. Damit gehen wir einen weiteren Schritt, um endlich eine einheitliche Vertragsgrundlage für alle Systeme zu schaffen und dem Markt die erforderliche Sicherheit zu geben.“ Boxhammer, Dühr und Schuh weiter: „Wir hoffen, dass auf dieser Grundlage das Clearing für 2018 für alle Systeme gesichert wird. Unser Vertrag ermöglicht es den anderen dualen Systemen vereinfacht beizutreten. Darüber hinausgehende, kartellrechtlich bedenkliche Forderungen lehnen wir aber ab.“ 

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erschienen am: 2017-11-15 im europaticker

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